简单地说起来，前者是分清敌我的问题，后者是分清是非的问题。

而审判权属于公权力的范畴。司法权，是只接受监督而不接受领导和指挥的权力，司法的任务是通过其判断确定是与非，绝不容许在是否真假逻辑判断上用外部命令的形式进行干预。

质言之，以权利制约权力应当成为现代法治的根本特征之一。对于当事人监督来说，当事人充分行使诉权具有重要的意义。在程序之外的所有司法一定是对程序权的滥用。一方面，先有诉权，后有审判权。已有的研究已经证明这些监督方式不仅力度够大，甚至大到有越界和异化的嫌疑。

我国现行的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中均出现了"当事人"这个语词。诉讼程序应当以"当事人为中心"而构建，尊重当事人的意愿、保障其权利和自由，让其发挥决定、支配和主导作用。这是一种经由类推而填补漏洞的法学方法。

[16]最高法院还指出，进入20世纪后，霍姆斯、布兰代斯、杰克逊等大法官的裁判意见，以及库里、贾菲等宪法学家的著作，都认定这部法律违宪无效。1962年9月30日密西西比大学骚乱的起因，是因为按照法院的命令学校必须接受一名黑人学生入学。英国的丹宁勋爵这样指出，法院解释法律的任务在于找出国会——立法者的意图。所谓层级性是指一个类型内部会有无数的层级依序排列。

意义或是说评价的观点指出了法律上类型构筑的建构性因素：在此，经验的诸表象在一个规范性的尺度下被‘总括视之。换言之，如果能够成功论证应当在美国宪法第1修正案的规范目的上将公共官员和公众人物等同处置，则没有必要再论证二者的差异不足以排除对他们的等同处置。

[33]拉伦茨也曾引述德国法学家莱嫩的话说，类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个——促成整体类型的——中心价值，惟有如此它们‘才具有价值。和纽约时报案一样，本案被告也是新闻媒体，原告都主张自己的名誉权受到了侵害，而被告都主张应当保护言论出版自由。因此对类型无法采取象对该抽象概念那样的方式，列举出固定的特征进而提出一个定义，而只能诉诸一种整体性的关照。虽然美国最高法院在随后的案件中对公众人物的认定有所窄化，但实际恶意的规则适用于公众人物的理论就此形成，30多年来并没有发生大的变动。

[53]美国最高法院的选择，甚为明智。[57] 应当看到，上述对美国宪法第1修正案规范目的的论证，并不是完全相容的，它们在实践中有可能导致相互冲突的结果。李维提出，直到杰弗逊等人对1798年《煽动叛乱法》的合宪性提出质疑后，在美国国内才逐渐形成了一种较为宽泛的言论和出版自由的理论。1911年由久负盛名的《布莱克法律字典》的主编布莱克编撰的《法律的诠释和解释手册》一书，总结了美国法官解释宪法的方法，而对制宪者原意的探寻，则被认为是法院最重要的解释目标。

[26]Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U.S. 130,164 (1967).(Warren, concurring). [27]齐佩利乌斯将类推适用的原则归结如下：类比推理实际上蕴涵着一个以内容评价为基础的一般化命题，即已在法律上作出规定的情形与法律上尚未作出规定的情形之间的区别并未重要到这样的程度，以至于可成为区别对待的正当理由。首先需要注意的是，美国最高法院寻得的共识，的确非常广泛。

换言之，最高法院所要表明的是，对《煽动叛乱法》的违宪性，无论朝野都达成了显著的共识。在这里美国最高法院既没有使用更为常见的政府雇员，也没有使用更具有理论意义的文官的表述，而是新造出了公共官员的术语。

法律规范总是处于特定社会关系以及社会-政治观念的环境之中，并在这样的环境当中发挥其作用。佐治亚大学为州立大学，但Butts本人直接受雇于作为私人公司的佐治亚体育协会，并非受雇于州政府。例如挑衅性言论（辱骂他人）可能合乎自我实现的目的，但却无助于真理的发现，也和人民的自治无关。法律的目的决定‘类型的范围。另外，也可以说Butts和Walker处于公众人物的两端，可以想象在他们中间存在无数的中间类型，他们的社会影响力大于Butts而小于Walker。美国最高法院判定其行为不受宪法第1修正案保护，因为当事人的目的即在于规避纽约市的法令。

按照这种理论，诽谤性言论根本不是宪法第1修正案意义上的言论，更遑论对它的保护了。就事实而论，这两个案件实际上并不相同，尤其是各案原告的身份、地位似乎有些大相径庭。

但这也是意料之中的事。但也有少数学者不太同意这样的类推适用，他们主张，美国宪法第1修正案的规范目的在于对政府权力的制衡，因此对政府官员行为的批评言论就更加重要，理应受到更高程度的保护。

商业言论和政治性言论之间的区分即成为宪法学上的重要问题。因为拉伦茨所说的第二步和第三步实际上是同一问题的两个面向，在多数情形下无需分别论证。

[37]这更是因为类型不能定义，只能描述。【注释】 *本文系2010年度教育部人文社会科学青年研究项目基本权利的规范领域与保护程度研究（10YJC820024）的阶段性成果。[15]麦迪逊并向国会提出了报告，他指出在宪法所创设的政府下，是人民、而不是政府才拥有绝对的主权。它是建立在规范目的基础上的价值评价。

[55]姑且不论其实质理由是否妥当，这个反对意见所体现的方法论却值得高度重视，因为它依然是诉诸目的论的思考方式，从宪法规范的目的出发讨论类推适用的妥当性问题。[14]《煽动叛乱法》禁止发行任何虚假、诽谤和中伤的言论并故意诋毁美国政府、国会两院或者使其名誉扫地。

应该说，美国最高法院对类型思维的掌握，尤其是诉诸整体性关照的方法是十分娴熟的。[13]See Leonard W.Levy, Legacy of Suppression: Freedom of Speech and Press in Early American History, The Belknap Press of Harvard University Press, 1960. See also Leonard W.Levy, The Legacy Reexamined, 37 Stan.L.Rev.767(1985). [14][美]小哈里?卡尔文：《美国的言论自由》，李忠、韩君译，生活?读书?新知三联书店2009年版，第68页。

我们不能没有经过反省法律的目的，只凭其外部物理特征就可以先直接判断两种事态‘相似与否。在这个注释中，最高法院解释说，我们在本案中并没有机会去确定，对于实际恶意这个规则而言，公共官员这个指称究竟应当涵盖到何种低级别的政府雇员，或者具体指明它包括和不包括哪种类型的人。

1942年美国最高法院做出的第一个有关商业言论的案件就是一个很好的例子。[2]See Harry Kaven, The New York Times Cases: A Note on The Central Meaning of the First Amendment, 1964 Sup.Ct.Rev.191,208. [3]这是两个案件，但法院将其合并审理，因此只有一份意见书。美国国会还于1840年通过具体的法律，发还了所有根据这部法律收取的罚金，其理由就在于该法违宪。[42]很显然，在美国最高法院看来，政治性言论也是一种类型，其性质的界定并不取决于特定语词的特定内容，因为并不是任何抗议政府的语词在任何条件下都可以构成政治性言论，[43]重要的是要对其进行整体性的关照。

[62]美国最高法院的折中立场，虽然可能带来裁判的任意性，并影响法的安定性，但它或许更能满足个案正义的价值。[33]林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

或者更具体地说，就美国宪法第1修正案的目的而言，公共官员与公众人物之间的区别并没有显著到这样的程度，以致于成为区别对待公共官员和公众人物的正当理由。法院因此总结道，这些观点反映了一种广泛的共识，即这部法律因为其对政府和公共官员的批评施加了限制，因此违反了宪法第1修正案。

他们认为，对于这样一个处于美国宪法第1修正案中枢位置的概念，最高法院居然未能给出一个清晰的定义，最高法院因此未能履行为低级法院的裁判提供指引的职责。1957年美国阿肯色州小石城曾爆发骚乱，该州州长命令民兵阻止学校执行废除隔离的法院命令，白人种族主义者更是直接阻挡黑人入学。

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